14) Der Güterichter
Die Tätigkeit des Güterichters (auch als Mediator) ist verfassungswidrig

Da mein Blog eine sehr weite Verbreitung gefunden hat, und nicht nur Deutschlandweit gelesen wird, worauf es mir allerdings besonders ankommt, (ansonsten noch in 44 Ländern), möchte ich etwas los werden, was mir von besonderer Bedeutung erscheint. Vielleicht haben die Leserinnen und Leser schon bemerkt, dass die Gerichte immer wieder Presseartikel über Richter veröffentlichen lassen, die auch Mediationen durchführen. Die Presse ist für so etwas eben leichter zu begeistern, wenn z.B. ein Gerichtspräsident verkündet, dass an seinem Gericht Güterichter auch Mediation machen – und dies kostenlos -, als wenn ein einzelner Mediator von kostenpflichtigen außergerichtlichen Mediationen berichten kann oder darf.

Dabei wurde der Güterichter von den Politikern mit dem Argument in die Welt gesetzt, dass die Mediation als solche in der Bevölkerung bekannt gemacht wird. Keinesfalls, dass sie Aufgabe von Richtern sein soll.

Zwischenzeitlich hat die Realität die eigentlichen Motive zutage treten lassen. Der Güterichter dient nur dazu, den Druck auf die Parteien zur Vergleichsbereitschaft zu erhöhen.

Ich habe in keinem einzigen der zahllosen Artikel von Justizministern und Gerichtspräsidenten über (ihre) Güterichter gelesen, dass sich die Parteien den Weg und die Kosten (bei einem Streitwert von 30.000,- mit Vergleich mindestens 9.430,66) hätten sparen können, wenn sie vorher eine erfolgreiche außergerichtliche Mediation gemacht hätten. Selbst bei einer erfolglosen Mediation, was sich normalerweise spätestens nach der 2. Phase, also der ersten richtigen Sitzung (250 – 500 €) herausstellt, fällt das nicht mehr besonders ins Gewicht und ist zudem sehr unwahrscheinlich, wenn eine sorgfältige Vorbesprechung stattgefunden hat.

Deutschland ist nicht nur das einzige Land in Europa, das Pfründe über ein Rechtsdienstleistungsgesetz sichert, sondern auch systematisch in verfassungswidriger Weise Rechtsprechung verhindert!

Hier ein Ausschnitt meiner diesbezüglichen Kommentierung:

Vor Art. 2 bis 6 und 8.

Gemessen an den Auswirkungen für die rechtsprechende Praxis, ist Art.1 (Mediationsgesetz) gegenüber den folgenden Artikeln, als harmlos zu bezeichnen. Die Art. 2 bis 6 und 8 enthalten nämlich gravierende Änderungen auch in allen anderen Prozessvorschriften (außer der, der Strafgerichtsbarkeit). Damit geht es um ganz grundlegende Fragen der Ausgestaltung aller Prozessordnungen und damit der Ausgestaltung des Rechtsprechungssystems insgesamt.

Hier soll exemplarisch zunächst nur die Vorschrift des § 278 Absatz 5 ZPO (Verweisung an den Güterichter) herangezogen werden, da die Prozessvorschriften der anderen Gerichtsbarkeiten in den weiteren Artikeln entsprechend mit verändert wurden. Im FamFG wurde eine Ergänzung vorgenommen, die besonders zu besprechen ist (Anordnung zu einem kostenlosen Aufklärungsgespräch an einen bestimmten außergerichtlichen Mediator).

Zur Verfassungslage

§ 278 Absatz 5 ZPO (Verweisung an einen Güterichter) muss in der am 26.07.2012 in Kraft getretenen Form als verfassungswidrig angesehen werden. Die Vorschrift verstößt gegen Art. 101 GG. „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.„ (Art 101 Absatz 1, Satz 2 GG). Dies ist beim sog. Güterichter der Fall.

Es ist zunächst zu klären, ob der Richter (Güterichter) des § 278 Abs. 5 ZPO, überhaupt ein Richter, im Sinne der Verfassung, sein kann.

Eine Legaldefinition für den Richter gibt es weder im GG, noch im GVG. Das Bundesverfassungsgericht hat aber diesbezüglich bereits 1969 klar gesagt: „Art. 97 Abs. 1 GG gilt für sämtliche Personen, die Rechtsprechung ausüben – Berufsrichter wie ehrenamtliche, Bundes- wie Landesrichter.“1).Die richterliche Pflicht zur Rechtsprechung ergibt sich aus Art. 20 Abs. 2. GG, der bestimmt, dass die, durch Wahlen, vom Volk ausgehende Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird und Art. 92 Abs. 1 GG.: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut; sie wird durch das Bundesverfassungsgericht, durch die in diesem Grundgesetze vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt. Als Teil der Rechtsprechung ist der Richter an Recht und Gesetz gebunden Art. 20 Abs. 3 GG.

(Dies gilt auch dann, wenn er als beauftragter oder ersuchter Richter tätig wird. Dies war das einzige „Argument“, das angeführt wurde, um die Tätigkeit des Güterichters als richterliche zu rechtfertigen und er somit einer Spruchkammer angehören könne. Diese Analogie ist abwegig.)

Somit hat ein Richter keine andere Aufgabe, als Recht zu sprechen.

Die ordentliche Gerichtsbarkeit wird nach § 12 GVG durch die Gerichte ausgeübt. Auch in Art. 16 GVG wird der in Art 101 GG bestimmte Grundsatz nochmals festgehalten: „Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.“ (Art. 16 GVG).

Die einzelnen Richter, die die dafür vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (2. Staatsexamen und damit die Befähigung zum Richteramt sowie die Ernennung) haben also die praktische Rechtsprechung zur Aufgabe und werden über Planstellen den einzelnen Gerichten zugewiesen. Nunmehr geht es darum, wie der Richter zum gesetzlichen Richter wird. Dies regeln die §§ 21 a ff. GVG. Zunächst wird ein Präsidium gewählt. (Auf Einzelheiten wird hier verzichtet).

Dann gilt § 21 e GVG:

„(1) Das Präsidium bestimmt die Besetzung der Spruchkörper, bestellt die Ermittlungsrichter, regelt die Vertretung und verteilt die Geschäfte. …“.

Somit können nur Richter Spruchkörpern angehören und der gesetzliche Richter ist der, den der Geschäftsverteilungsplan nach klar definierten Kriterien (z.B. Buchstaben des Namens des Klägers …) vorsieht..

Ein Richter, dem das Recht und die Pflicht, Recht zu sprechen, wie das beim Güterichter in § 278 Abs. 5 ZPO der Fall ist (Verweisung an „nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter)“), kann kein gesetzlicher Richter sein.

Nicht nur die Mediation durch einen Richter, sondern auch alle anderen Bemühungen des Richters, eine gütliche Einigung herbeizuführen, dies also als richterliche Aufgabe oder Pflicht zu betrachten, was beim Güterichter ja extrem der Fall wäre („alle Methoden der Konfliktbeilegung)“, ist in Ausübung seines Amtes von der Verfassung nicht gedeckt. Der ursprünglich harmlose Hinweis des Gesetzgebers, der Richter soll auf eine gütliche Beilegung hinwirken, ist zum Ziel erklärt worden, das zu erreichen auch Mittel angewandt werden dürfen, die dem Rechtsprechungssystem fremd sind.

Hierzu Michael Krämer in seiner Stellungnahme als Gutachter zur öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses: „ Die Parteien können nämlich den „gesetzlichen Richter“ nicht in der Weise aushebeln, indem sie in kollusivem Zusammenwirken mit einem „Richtermediator“ oder ersuchten/beauftragten „Güterichter“ das gesamte Verfahren intransparent und unter Ausschluss der Öffentlichkeit, aber unter dem Dach der Justiz – ohne an Recht und Gesetz gebunden zu sein – stattfinden lassen. Denn der an Recht und Gesetz gebundene gesetzliche Richter steht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zur Parteidisposition (vergl. BGH Urteile vom 19.Oktober 1992 – II ZR 171/91 – NJW 1993, 600 f; vom 25. Januar 2000 – VII ZR 32/99 – NJW 2001, 1357 und vom 16. Oktober 2008 – IX ZB 183/06 – ZIP 2009, 91, 93) mit dem Ziel, unter dem Dach der Justiz den Anschein zu erwecken, als handle es sich bei der gerichtsinternen Mediation um ein rechtsstaatlichen Grundsätzen folgendes Verfahren, während dieses sich de facto intransparent und kontrollfrei im Rechtsfreien Raum bewegen soll.“4)

Besonders wegen der Begründungen im Gesetzentwurf, bzw. der Beschlusempfehlungen sehr kritisch Bohnet. 5) 6)

Damit verstößt § 278 Abs. 5 ZPO gegen Art. 101 GG.

Jeder Richter, der vor der Frage oder Entscheidung (wenn eine oder beide Parteien dies beantragen) steht, eine Verweisung der Güteverhandlung nach § 278 Abs. 5 ZPO (oder einer der anderen, entsprechenden Vorschriften) an den Güterichter vornehmen zu wollen oder zu müssen, sollte bedenken, dass er nach Art. 100 Abs. 1 GG verpflichtet sein könnte, das Verfahren auszusetzen, um per Richtervorlage eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen.

Die Voraussetzungen dürften gegeben sein, denn eine Verweisung, die den Streitparteien im Zuge des Verfahrens, das er als zuständiger Richter zu verantworten hat, ihrem gesetzlichen Richter entziehen kann, Art. 101 GG, ist ein wichtiger Grund. Die Verfassungswidrigkeit ergibt sich aus obiger Darstellung.

Zumindest kann der Richter sich auf Art. 20 Abs. 4 berufen und eine Verweisung an den Güterichter verweigern: „(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.“
Zustandekommen

Der Gesetzgeber wollte mit § 278 Abs. 5 ZPO (und in den anderen Prozessordnungen) erreichen, dass Mediationen von Richtern auch im Rahmen der Ausübung ihres Richteramtes, durchgeführt werden können.

Dass dies im Rahmen unserer Rechtsordnung nicht möglich ist, konnte man von Anbeginn der Gesetzgebung an erkennen und es wurde auch dargelegt. So zum Beispiel: Prütting/von Olenhusen 2). Prütting hielt schon damals gerichtsinterne Mediationen durch „einen anderen Richter“ als „einen …des vom Kläger angerufenen Gerichts“ als vom Gesetz nicht gedeckt und für einen „Schritt in die falsche Richtung“. Formal sei allerdings eine Mediation durch den zur Entscheidung berufenen Richter zulässig, jedoch wird dies wegen des Grundgedankens der Mediation nicht zu vereinbaren.

Oder auch Krämer/Lindner in einem Artikel vom 16.05.2009 „Justiz nach Gutsherrenart“ 3) mit zahlreichen weiteren Verweisen. „Ohne entsprechende Verfassungsänderung kann der gesetzliche Richter nicht partiell im Rahmen der „Gerichtlichen Mediation“ von der Bindung an Gesetz und Recht freigestellt werden.“ (s. Fußnote 3) Dies dürfte einhellige Meinung der Fachwelt sein.

Die Art und Weise, sowie die Umstände beim Zustandekommen dieses Gesetzeswerks, müssten zu großer Besorgnis bezüglich der in Deutschland herrschenden politischen Kultur Anlass geben und es sei hier der Bundestagspräsident, Dr. Norbert Lammert, zitiert, der vor nicht allzu langer Zeit aus gegebenem Anlass sagte: “Wir müssen die politische Realität wieder näher an die Verfassung bringen”. Die Politiker haben nämlich bei der Entwicklung dieses Gesetzes nicht nur das Grundgesetz ignoriert.

Es ist nur sehr schwer verständlich, warum der Gesetzgeber nie auf die verfassungsrechtliche Situation eingegangen ist. Weder der Referentenentwurf7) noch der Gesetzentwurf mit der Beschlussvorlage des Rechtsausschusses8) und auch nicht die Beschlussvorlage des Vermittlungsausschusses9) enthalten irgendwelche verfassungsrechtliche Ausführungen.

Der ganze Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens erinnert an eine Geschichte, wo jemand sich einen Laptop in einem entsprechenden großen Geschäft kaufen will. Er lässt sich sehr ausgiebig beraten, welcher denn am besten für ihn passen würde. Nach stundenlangem Hin und Her, entscheidet er sich für ein Modell und nimmt es mit, weil der Verkäufer sich darauf eingelassen hat, eine Rechnung zu schicken. Der Käufer wusste von Anfang an, dass er die Rechnung nicht bezahlen kann, rechnet auch damit, dass ihm das Gerät eines Tages wieder abgenommen wird, aber bis dahin ist es ein langer Rechtsweg und er kann inzwischen famos damit machen, was er will.

Gesamtbeurteilung

Nicht mit dem Mediationsgesetz selbst, also Art. 1 (Mediationsgesetz), sondern mit den Änderungen der Prozessordnungen entsprechend § 278 Abs. 5 ZPO auch in den anderen Prozessordnungen, hat der Gesetzgeber die Grundprinzipien unseres Rechtsprechungssystems schwer missachtet.

Noch dazu geschah dies ohne irgendeine Diskussion und praktisch unter Ausschluss der Öffentlichkeit, einfach dadurch, dass sich seitens des Gesetzgebers niemand auf eine diesbezügliche Debatte eingelassen hat. Das Problem wurde ignoriert.

Der faktische Umbruch (letztendlich aus finanzieller Not) kann durchaus mit dem Zustand verglichen werden, der vor 1748 in Deutschland geherrscht hat und könnte, ja müsste wohl, mit einer grundlegenden Neufassung der Prozessordnungen enden.

Damals herrschten ähnlich schwierige Zustände, die allerdings hauptsächlich von den Advokaten verursacht wurden. Diesen wurde vorgeworfen, dass sie den gemeinrechtlichen Formalismus des Codex Fridericianus „mißbräuchlich und schikanös ausübten. Nach der neuen Prozeßordnung wurden daher die Advokaten durch amtliche Assistenzräte ersetzt, und es wurde ihnen die Aufgabe übertragen, als Beistände und Gehülfen des Richters an der Erforschung derWahrheit mitzuwirken“.10) Letztendlich entstand daraus die „Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten (AGO)“ 10) a.a.O S. 1745, bekannter als „Preußisches Landrecht“, das bis zur Einführung der ZPO (damals noch „Civilprozeßordnung“ genannt) galt.

Gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurde eine grundlegende Reform erforderlich, da u.a. die geltenden Prozessordnungen in den verschiedenen, zersplitterten Landesteilen einer Vereinheitlichkeit bedurften. Oberste Grundsätze für die neue Zivilprozessordnung waren: Mündlichkeit Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit.

Der Gedanke, dass der Prozess eine „soziale Aufgabe“ habe, „war der CPO 1877 noch fremd.“11) Diese „Erkenntnis“ kam erst, als sich wirtschaftliche Schwierigkeiten einstellten. „Unter dem Druck der wirtschaftlichen Not in der Zeit des 1. Weltkriegs und der Nachkriegszeit setzte sich verstärkt die Erkenntnis durch, dass der Staat gerade auch auf dem Gebiet der streitigen Gerichtsbarkeit neben der eigentlichen streitentscheidenden Rechtsprechung die Pflicht zur vermittelnden, prozeßverhindernden Tätigkeit hat.“12)

Ob man nun diese Entwicklung begrüßt, oder auch nicht, mag hier dahin gestellt sein. Es kann aber nicht angehen, dass einem Richter, dessen erste (und mehr oder weniger einzige) Pflicht es ist, Recht zu sprechen, die Aufgabe aufzuerlegen, dieses nicht zu tun. „Prozeßverhindernde Tätigkeit“ (s.O.) kann nur außerhalb eines Prozesses stattfinden. Wenn ein Prozess rechtshängig ist, kann er als solcher nicht mehr verhindert werden.

Diesmal ist es der Gesetzgeber, der mit der Einführung des Güterichters eine Situation geschaffen hat, die eine grundlegende Änderung des Verfassungs- und Rechtsprechungssystems erforderlich macht. Nicht mit dem Mediationsgesetz wurde juristisches Neuland betreten (wie allenthalben betont wurde), sondern so ganz nebenbei mit der Neufassung des § 278 Abs. 5 ZPO (und der anderen entsprechenden Vorschriften).

Lösungsansatz

Einen Lösungsansatz für richterliche Mediationen schlug Greger in seinem Gutachten zur öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses vor13). Die an sich plausible Begründung unter Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit einen Güterichter zu etablieren, ist nachvollziehbar, vor allem in Hinsicht des Eskalationsgrades des Streits. Das Gutachten entstand aus den Erfahrungen heraus, die mit den Modellversuchen in Bayern und Thüringen außerhalb der streitigen Gerichtsbarkeit gemacht wurden.

Verfassungsrechtlich hätte es allerdings ev. nur dann keine Schwierigkeiten gegeben, wenn die sog. Richtermediation (ein Unwort) in den exekutiven Bereich (also der Rechtspflege) verlegt und dort Mediation als „Gerichtliche Vermittlung“ angeboten worden wäre. Das hätte den Vorteil gehabt, dass es dem Staat unbenommen gewesen wäre, auch andere Mediatoren, die nicht Richter sind, einzusetzen und Richter für diese Tätigkeit freizustellen. Dann wäre die Verfassungsmäßigkeit des Einsatzes des Richters für diese Aufgabe letztendlich nur ein Rechenexempel gewesen.
Fußnoten:
1) BverfGE vom 11.Juni 1969, B. 26, S. 186 (201).

2) Prütting/von Olenhusen, Deutsche Richterzeitung 2009, S. 361, 360

3) http://www.nrhz.de/flyer/beitrag.php?id=13791 – gelesen am 20.02.2016

4)http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/10_Mediation/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Kr__mer.pdf gelesen am 06.08.12 (kann nicht mehr gelesen, aber bei mir angefordert werden.) – Art. 20 GG -.

5) Bohnet: Der Güterichter als Rechtsbrecher? http://www.in-mediation.eu/gueterichter#more-14298target=
gelesen am 20.02.2016

6) Bohnet: Die Mediation in der Resteverwertung. http://www.in-mediation.eu/gesetz-zur-forderung-der-mediation#more-14427target= gelesen am 20.02.2016

7) Referentenentwurf: http://bohnet-mediation.de/downloadsfree/referentenentwurf.pdf gelesen am 20.02.206

8) Gesetzentwurf mit Beschlussvorlage: http://bohnet-mediation.de/downloadsfree/gesetzentwurfbeschlussempfehlung.pdf gelesen am 20.02.2016

9) Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses: http://bohnet-mediation.de/downloadsfree/2012-06-27%20Vermittlungsausschuss%20Beschluss%20Mediation.pdf gelesen am 20.02.2016

10) Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. von Adalbert Erler und Ekkehard Kaufmann, Bd. 5, S. 1744.

11) Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., Einleitung, Rn. 1.

12) Leipold in: Stein/Jonas, Zivilprozeßordnung, 21. Auflg., Bd. 3, § 279 I, Rn.: 2

13) http://www.bundestag.de/bundestag/ausschuesse17/a06/anhoerungen/archiv/10_Mediation/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Greger.pdf gelesen am 08.08.12 (nicht mehr zu lesen, kann bei mir angefordert werden.)

unsortiert
ZPO Zivilprozessordnung
GVG Gerichtsverfassungsgesetz
GG Grundgesetz
NJW Neue Juristische Wochenschrift
BverfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band, ab Seite, (zitierte Seite)
ff. folgende
FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FamG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen = Art. 1 FamFG
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

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